A Lei Federal n. 8.666/93, art. 3º, I, §1º, veda a inserção de cláusulas discriminatórias que resultem em prejuízo a competição, quando fundadas em critérios não pertinentes ou não relevantes para o objeto da aquisição ou contratação, vejamos:
“É vedado aos agentes públicos:
admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo” (art. 3º, I, §1º, da Lei Federal 8.666/93)
Dos verbos utilizados pela norma, vemos: “admitir, prever, incluir e tolerar”, ou seja, três verbos que indicam uma conduta ativa, e um verbo que indica uma conduta passiva (tolerar). Isso significa que tanto quem elabora o instrumento convocatório, quando quem o analisa e aprova, tem a responsabilidade de garantir que não há em seu bojo cláusulas que afetarão, indevidamente, a competição.
É de sabença geral que não haverá competitividade quando a isonomia e o julgamento objetivo forem violados, ou seja, quando o instrumento convocatório trouxer clausulas e termos que prejudiquem a justa competição e incite decisões baseadas em subjetivismos. Por isso, é fundamental uma elaboração consciente do instrumento convocatório, bem como a realização de análise apurada, a fim de que se garanta que o dispositivo legal supramencionado está sendo respeitado.
Todavia, quando se fala em restrição a competitividade, é preciso avaliar se, na prática, houve restrição, eis que, a inserção de mera cláusula indevida no edital de licitação, por si só, de forma isolada, não tem o condão de demonstrar efetiva irregularidade. O potencial restritivo deve se materializar no mundo prático, causando real prejuízo. Nesse sentido o Tribunal de Contas da União já se manifestou, vejamos:
“A hipótese de restrição à competitividade não deve ser examinada somente sob a ótica jurídica e teórica, deve levar em conta também se as cláusulas supostamente restritivas culminaram em efetivo prejuízo à competitividade do certame.”
Acórdão 2066/2016-Plenário | Relator: AUGUSTO SHERMAN
Em harmonia com o verbete acima, a referida Corte de Contas da União já fixou que:
“Admite-se a convalidação de certame quando verificada a ausência de restrição ao caráter competitivo diante de exigência indevida.”
Acórdão 2962/2012-Plenário | Relator: JOSÉ MUCIO MONTEIRO
Assim, quando o debate versar sobre a existência ou não de restrição a competitividade, devemos nos ater com maior profundidade ao caso concreto para aferir, com segurança, se de fato materializou-se algum prejuízo ao interesse público.
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1. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 18ª Ed. Ver., Atual. e Ampl. Pag. 121)
BERNARDO – PREGOEIRO, PROFESSOR E CONSULTOR EM LICITAÇÕES