“(…) Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
(…)
§ 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;
II – seguro-garantia;
III – fiança bancária.
§ 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 3o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.
§ 4o A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.
§ 5o Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.
A garantia contratual é [1] um instrumento adicional para eliminar riscos de insucesso na contratação. Nesse sentido, a garantia contratual tem função semelhante aos requisitos de habilitação fixados no Edital.
O professor Marçal Justen Filho nos esclarece que, embora a garantia não assegure à Administração Pública a fruição de uma prestação autônoma, ela se destina a reduzir o risco de ausência de satisfação de algum crédito de sua titularidade.
Visa-se com a exigência de garantia, tornar mais certa e rápida a satisfação de eventual crédito não solvido espontaneamente pelo devedor, nesse caso, aquele que celebra o contrato com a Administração.
Basicamente a garantia tem duas espécies. A primeira é a garantia real, que vincula determinado bem ou direito do devedor principal ou de terceiro, para a satisfação do crédito inadimplido do credor. Essa espécie engloba a caução, o penhor, a hipoteca e a alienação fiduciária.
Outra espécie de garantia, é a chamada garantia pessoal, que o professor Marçal Justen Filho esclarece que consiste na instituição de responsabilidade de um terceiro, que é agregada à responsabilidade do devedor principal. Quer dizer, o dever de adimplir a prestação do objeto do contrato principal continua a ser do devedor.
Mas, em caso de inadimplemento deste primeiro, poderá a Administração exercitar sua pretensão não apenas contra esse devedor principal, mas também contra o terceiro prestador de garantia pessoal. Exemplos desse tipo de garantia são a fiança, o aval e o seguro-garantia.
Nas contratações públicas, dado o seu poder de restringir a competitividade (não são todas as empresas que tem condição de arcar com o custo da garantia, sobretudo se esta for vultuosa), a garantia contratual só deve ser exigida em casos imprescindíveis. Quer dizer, há uma discricionariedade por parte do gestor público na exigência ou não da garantia contratual.
Os tipos de garantia contempladas pela Lei Federal 8.666/93, art. 56, engloba a caução real, que pode se dar em dinheiro ou títulos da dívida pública (art.56, §1º, inciso I), onde o particular transfere a Administração Pública a posse de um bem corpóreo.
O Seguro-Garantia (art.56, §1º, II), que consiste em um contrato firmado entre o particular contratado pela Administração e uma instituição seguradora, onde essa última assume o compromisso de arcar com o risco de eventos danosos, relativo à inexecução da prestação devida à Administração Pública.
Por fim, temos a fiança-bancária (art.56, §1º, III), que consiste em um contrato em que uma instituição bancária, no papel de fiador, visando garantir o cumprimento do trato firmado entre o particular e a Administração Pública.
O limite permitido pela Lei Federal 8.666/93 é de até 5% do valor do contrato (art.56, §2º), podendo, em contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto que envolvam alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, ser elevada para até dez por cento do valor do contrato.
Por fim, importa aqui destacar que a garantia contratual não se confunde com a chamada garantia do objeto e tampouco com a garantia de proposta, que tem finalidades diversas da garantia contratual.
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JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 8.666/93 – 18. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, pag.1191.
BERNARDO – PREGOEIRO, PROFESSOR E CONSULTOR EM LICITAÇÕES