Aos olhos da Lei Federal N. 8.666/93, art. 114, §§1º e 2º, a pré-qualificação é um procedimento que pode ser realizado com vistas a aferir se há no mercado empresas aptas a executar os serviços e obras de interesse da Administração.
O texto da Lei Geral de 1993 não autoriza, de forma expressa, a chamada pré-qualificação do objeto da licitação (embora alguns tenham defendido essa tese já há algum tempo), mas de empresas interessadas em executar o objeto, geralmente obras e serviços relacionados licitadas via modalidade de concorrência, que requerem condições especiais de habilitação.
A Lei 14.133/21, em seu art. 6º, XLIV, e art. 80, II, além de manter a possibilidade de pré-qualificação de licitantes, autoriza, de forma expressa, a pré-qualificação de bens, de produtos, do objeto da licitação em si. Não apenas isso, a nova lei posiciona a pré-qualificação como um procedimento auxiliar das licitações e contratações públicas – art. 78 -, trazendo observações importantes sobre como deve se dar esse procedimento nos §§1º à 10, do art. 80.
Dentre as regras relacionadas ao procedimento de pré-qualificação no novo diploma legislativo, destaco as principais:
i) O procedimento de pré-qualificação deve permanecer aberto para a inscrição de novos interessados;
ii) o edital de pré-qualificação deve informar a modalidade, os critérios de julgamento e a forma da futura licitação;
iii) o prazo de 10 dias deve ser respeitado pelo órgão ou comissão indicada pela Administração para realizar a pré-qualificação, tanto para exame dos documentos apresentados pelos interessados, quanto para determinação de correção ou reapresentação de documentos;
iv) A pré-qualificação pode ser realizada em grupos ou segmentos, segundo as especialidades dos fornecedores;
v) O procedimento em tela pode ser realizado de forma parcial ou total, com alguns ou todos os requisitos técnicos ou de habilitação necessários à futura contratação;
vi) O prazo de validade da pré-qualificação deve ser de, no máximo, 1 (um) ano, não podendo ser superior ao prazo de validade dos documentos apresentados pelos interessados.
vii) A relação de licitantes e bens pré-qualificados devem ser divulgados e mantidos à disposição do público, obrigatoriamente;
viii) A licitação a ser realizada com base na pré-qualificação pode ser restrita a licitantes ou bens pré-qualificados.
Noutro norte, o Art. 165, I, “a”, da Lei 14.133/21, nos informa que cabe recurso, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado, ao passo que no art. 174, §2º, III, salienta que os editais de pré-qualificação deverão ser disponibilizados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
Importa destacar que a pré-qualificação é um procedimento discricionário, que deve ser utilizado com cautela pela Administração, pois possibilita o conhecimento prévio dos participantes do certame licitatório por vir, abre espaço para a cartelização da disputa.
Essa, inclusive, é a preocupação do Tribunal de Contas da União, como se pode verificar no Acórdão 711/2016-Plenario, onde a relatora, Ministra Ana Arraes, destacou o seguinte:
“Ocorre que este Tribunal usualmente condena a desnecessária inclusão de etapa de pré-qualificação em procedimentos licitatórios como uma espécie de medida acautelatória, para que não ocorra a indesejada frustração da competição, quer pela restrição no número de competidores, em função de exigências superlativas incluídas no processo pré-qualificatório, quer pela facilitação da existência de acordos entre concorrentes para apresentação de suas propostas de preços, uma vez que os competidores pré-habilitados passam a ter conhecimento daqueles que serão seus concorrentes diretos.
A preocupação deste Tribunal tem lastro na melhor doutrina, que interpreta a cautela legislativa em admitir a pré-qualificação apenas em situações excepcionais exatamente como fruto do receio do legislador de que ela venha a restringir indevidamente a competitividade dos certames.”
Ante ao cenário acima, recomenda-se prudência a Administração, a fim de que o procedimento de pré-qualificação não seja utilizado de forma indevida, prejudicando o atendimento do interesse coletivo, o que, certamente, pode ensejar a responsabilização dos responsáveis.
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BERNARDO – PREGOEIRO, PROFESSOR E CONSULTOR EM LICITAÇÕES