A Discricionariedade não é uma “carta branca” para que a Administração haja de acordo com seu bel-prazer. Como bem especifica o Professor Marçal Justen Filho, [1] “os limites da discricionariedade é a própria Lei e o Direito“. Quer dizer, a administração pública tem uma liberdade para decidir, mas tratam-se de uma decisões pautadas na Lei, dentro dos limites especificados por ela.
Embora o Judiciário não possa invadir a esfera reservada pela Lei à atuação da Administração, sob pena de infringir o princípio da separação dos poderes, os atos discricionários que sejam implementados à revelia da observância legal serão passíveis de controle pelo Poder Judiciário, ou sejam podem ser anulados quando ultrapassarem os limites da Lei. A Administração não pode confundir Discricionariedade com Arbitrariedade, que é decidir para além do que a Lei autoriza.
Trazendo para o universo das licitações, verifica-se que a discricionariedade está muito mais presente na chamada fase interna da licitação, por exemplo quando a Administração define a modalidade e o tipo de licitação, ou ainda quando fixa os critérios de habilitação. Quando o Edital da Licitação é publicado, a margem de discricionariedade diminui bruscamente, pois ela deverá obedecer os termos do Edital, a Vinculação ao Instrumento Convocatório.
A recomendação aos agentes públicos responsáveis pela condução das licitações é que observem a proporcionalidade e razoabilidade na tomada de suas decisões no curso dos certames licitatórios, pautando-as sempre sob a observância da Lei e do Direito, bem como observando os princípios constitucionais e infraconstitucionais, como recomenda o Tribunal de Contas da União.
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