A exigência de atestado de capacidade técnica com vistas a comprovar, por parte do licitante, a experiência anterior compatível com o objeto da licitação encontra respaldo legal no art. 67, II, da Lei Federal N. 14.133/21. Logo, desde que a comprovação exigida seja de bem ou serviço compatível com o objeto do certame, ela pode ser realizada.
Não é demais lembrar que tal exigência somente pode se dar em relação a parcela de maior relevância ou valor significativo do objeto do certame, ou seja, é incabível exigir a comprovação acima em relação as parcelas acessórias ou secundárias daquilo que está sendo licitado, sejam materiais, serviços ou obras de qualquer natureza.
Mas há uma questão que precisa ser enfrentada: em relação ao quantitativo a ser exigido, pode ser superior a 50% (cinquenta por cento)?
O art. 67, §2º, da Lei Federal nº 14.133/21, é claro ao fixar o limite dessa exigência em 50% (cinquenta por cento) do quantitativo total da parcela de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, vejamos:
Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:
(…)
§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, SERÁ ADMITIDA A EXIGÊNCIA DE ATESTADOS COM QUANTIDADES MÍNIMAS DE ATÉ 50% (CINQUENTA POR CENTO) DAS PARCELAS DE QUE TRATA O REFERIDO PARÁGRAFO, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.”
(grifamos)
Assim, entendemos que, via de regra, o limite máximo dessa exigência é, de fato, 50% (cinquenta por cento). Acima disso, a princípio e em situações normais, não vislumbramos, na nova lei geral de licitações e contratos administrativos, permisso legal para exigência acima do limite indicado anteriormente.
Em que pese o Tribunal de Contas da União possuir entendimento histórico de que seria possível a exigência de quantitativo em patamar superior ao retro indicado, é importante frisar que essas decisões da Corte de Contas da União se deram em análises de certames ocorridos sob os auspicíos da revogada Lei 8.666/93, que não trazia um limite taxativo como o faz a Lei Federal nº 14.133/21.
A Administração Pública, como bem sabemos, tem o dever de observar o princípio da legalidade, capitulado no art. 37, da Constituição Federal de 1988, bem como no art. 5º, da Lei Federal nº 14.133/21. Não pode o Poder Público praticar um ato não autoriza no ordenamento jurídico, essa é a regra.
Entretanto, caso haja uma excepcional situaçao de interesse público, entendemos ser possível a exigência acima do patamar apontado anteriormente (mesmo ante a taxatividade da lei), desde que seja demonstrada a imprescindibilidade da exigência, baseada, especialmente, em estudos técnicos e robusta fundamentação.
O caso é que a lei não pode prejudicar a coletividade, que é a própria razão para que o Direito Público exista. Logo, ante, repito, a situações excepcionais, o princípio da legalidade pode ser mitigado em ocasiões onde reste claro que outros princípios demonstrem melhor atender ao interesse público da sociedade.
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