“(…) Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:
(…)
III – deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte”. (LEI 123/2006)
Afirmar que a Lei Federal 123/2006 estabeleceu a Administração Pública a obrigatoriedade de fixar cota exclusiva de 25% as empresas ME/EPPs é não compreender o texto legal. Não há um caráter vinculado na fixação de cota exclusiva de 25% a empresas ME e EPPs, mas uma natureza discricionária, ou seja, cabe ao gestor público avaliar qual o percentual irá reservar, tendo como limite máximo 25%. Quer dizer, a redação do Diploma Federal diz “até” 25%, e, de acordo com o caso concreto, caberá ao gestor fazer a melhor avaliação do percentual a ser reservado.
O professor Ronny Charles traz interessante reflexão ao afirmar que [1] “embora não exista previsão expressa na Lei por realizar a construção de uma interpretação sistemática, com o inciso I do mesmo artigo 48, entendemos que a parcela reservada à “Cota” não pode superar o valor de R$ 80.000,00. É o chamado ‘limite sistemático”. Afirma o professor que “o raciocínio defendido é de que a Cota Exclusiva gera, na verdade, um item exclusivo (notadamente quando utiliza-se a “cota no item”). Assim, materialmente, a cota exclusiva equivale a um item exclusivo, motivo pelo qual deve respeitar o limite de valor definido pelo legislador (R$ 80.000,00) para que o item seja disputado unicamente pelas microempresas e empresas de pequeno porte, sem que se configure desrespeito à isonomia que deve haver entre os demais potenciais licitantes”
Seguindo a conclusão, o professor Ronny Charles exemplifica que “em um item de R$ 800,000,00 (oitocentos mil), em que se abriu a cota reservada esta deve ser de, no máximo, 10% (dez por cento), sob pena de permitirmos um certame exclusivo, acima do limite disposto no inciso I do mesmo artigo, da Lei Comprelementar.” Afirma o professor que “há precedentes deste entendimento, em manifestação de membros da Advogacia-Geral da União. Nesse sentido, a Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa emitiu o PARECER n. 00573/2016/CONJUR-MD/CGU/AGU, de autoria da Advogada da União Tânia Vaz e aprovado pelo Consultor Jurídico do Ministério da Defesa, Idervânio Costa. Cito excerto do referido parecer:
“A melhor exegese, todavia, em nosso ver, é que a cota reservada, em sendo prevista no instrumento convocatório, seja limitada a R$ 80.000,00, teto definido para a exclusividade da participação de ME e EPP. Com efeito, a interpretação sistemática da LC nº 123/2006 sinaliza em, em nosso ver, que a expressão “até” (inciso III do art. 48 do art. 48 da LC) tem exatamente esta finalidade, qual seja, de modular o percentual da cota reservada, visando adequá-lo ao teto definido para exclusividade de participação na licitação – R$ 80.000,00 (art. 48, inciso I da LC), sob pena de subversão do equilíbrio de interesse e princípios, contemplado na LC citada.”
Conquanto externe profundo respeito a nobre Advocacia Geral da União e ao brilhante professor Ronny Charles, minha opinião pessoal não se alinha com o entendimento acima, uma vez que, se o legislador não limitou a reserva de cota de até 25% ao valor de R$ 80.000,00 mil reais, não cabe ao intérprete da lei fazê-lo (“Onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo” – AG .REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 547.900 MINAS GERAIS; MIN. MARCO AURÉLIO, STF).
Os benefícios contidos no art. 48, incisos I, II e III, são independentes e perfeitamente harmônicos entre si, não cabendo ao interprete da lei dar conotações que a própria lei não deu, ao contrário ficaremos reféns de posicionamentos individuais e subjetivos. O objetivo da Lei 123/2006 é permitir que a ME/EPP cresça, pois em crescendo irá gerar mais empregos, renda, pagará mais tributos, beneficiando o próprio Estado e a sociedade, por isso, não vejo razão para a limitação da reserva de cota de até 25% ao valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Óbvio, a fixação do percentual adequado em cada licitação dependerá de exame do caso concreto, podendo haver alguma limitação, ou seja, a fixação de percentual menor que 25% (vinte e cinco por cento), até porque a lei estabelece que o percentual deve ser de “ATÉ” 25% (vinte e cinco por cento), e não obrigatoriamente 25% (vinte e cinco por cento). Em todo caso, deve existir a devida motivação.
Por fim, não podemos perder de vista que para que seja viável a reserva de cota exclusiva a ME e EPP faz-se necessário que o objeto a ser licitado seja de natureza divisível, ou seja, que possam ser adquiridos separadamente, sem prejuízo do resultado ou da qualidade final do produto ou serviço, ao contrário, a fixação de cota exclusiva a ME e EPP deve ser evitada, sob pena de se prejudicar gravemente o interesse público.
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BERNARDO – PREGOEIRO, PROFESSOR E CONSULTOR EM LICITAÇÕES