Em consulta formulada pela Secretaria-Geral de Administração do TCU (Segedam) que se fundamentou originalmente em “questionamento afeto à possibilidade de utilização imediata do art. 75 da Lei 14.133/21, sem que: a) o Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP, criado pelo art. 174 da Lei nº 14.133/2021, estivesse disponível; e b) a regulamentação de dispositivos legais fosse concluída”.
Em seu voto, o ministro Augusto Nardes assinalou, preliminarmente, que a nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC (Lei 14.133/2021) foi publicada em 1º de abril, entrando em vigor nesta mesma data, por expressa disposição de seu art. 194. E o art. 191 do novo normativo estabeleceu, que durante o prazo de dois anos, a Administração teria a prerrogativa de escolher licitar ou contratar com fulcro na Lei 14.133/2021 ou com base nos normativos anteriormente existentes (Leis 8.666/1993, 10.520/2002, e 12.462/2011) . O relator destacou que a controvérsia surge então “a respeito do aparente conflito de utilização de uma lei, sem que as ferramentas tecnológicas estejam concluídas. Estaria sendo ferido o princípio da publicidade com a utilização da NLLC sem que o PNCP fosse alimentado?”. Para responder essa indagação, o relator reputou pertinentes as considerações da Consultoria Jurídica quanto a uma adequada interpretação lógico-sistemática da Lei 14.133/2021, afastando-se a literalidade do seu art. 94, o qual exige a divulgação no PNCP como condição indispensável para a eficácia dos contratos e de seus aditamentos, vejamos:
“Desse modo, considerando a importância do exercício de se extrair norma jurídica que contemple aspectos lógicosistemáticos, bem como o alcance de interpretação válida que busque a máxima efetividade das disposições, considera-se possível a aplicação imediata da NLLC para realização de contratações diretas em razão do valor, contanto seja adotado procedimento que respeite o modelo de instrução definido no art. 72 da lei, inclusive quanto à necessidade de divulgação e manutenção, em sítio eletrônico oficial, do ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato. […] De volta à análise do novo regime, conforme já mencionado, a Lei n. 14.133/2021 expressamente indica ser o PNCP um sítio eletrônico oficial que, dentre outras atribuições, centralizará a divulgação exigida pela norma. Nota-se que, nos termos da definição de sítio eletrônico oficial contida no inciso LII do art. 6º da NLLC c/c com o parágrafo único do art. 72, o ato autorizador da contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e disponibilizado em sítio da internet, certificado digitalmente por autoridade certificadora. Por esta razão, acredita-se que a proposta apresentada pela Administração do Tribunal voltada à utilização imediata do regime contido na lei n. 14.133/2021 para as situações compreendidas nos incisos I e II do art. 75 mostra-se juridicamente viável; […] De todo modo, considerando que uma das principais atribuições do PNCP é a ‘divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos’ pela Nova Lei (art. 174, I) , é possível concluir que quando a NLLC impõe a publicação em sítio eletrônico oficial esta deverá ser procedida no PNCP – a partir do momento em que os responsáveis já o tiverem disponibilizado. […] Assim, com objetivo de atender à definição do art. 6º, inciso LII, para além da recomendável divulgação no portal digital do TCU sugerida pela unidade responsável, a publicação do ato que autoriza a dispensa ou do extrato decorrente do contrato deverá ser realizada, no mínimo, em sítio da internet, certificado digitalmente por autoridade certificadora. Assim, para as contratações pretendidas desta Casa, avalia-se adequada a utilização do Diário Oficial da União – DOU”. E arrematou o relator: “Em resumo, não me parece razoável que seja vinculada a eficácia de uma nova lei, que traz expressamente em seu art. 194 o comando de que ‘entra em vigor na data de sua publicação’ (1º/4/2021) , à necessária utilização de um Portal previsto em seu próprio texto. A referida eficácia da norma somente poderia ser limitada mediante previsão expressa no corpo da lei em análise”.
Assim sendo, nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu responder à Segedam que: “é possível a utilização do art. 75 da Lei 14.133/2021 por órgãos não vinculados ao Sistema de Serviços Gerais (Sisg) , do grupo chamado órgãos ‘não-Sisg’, em caráter transitório e excepcional, até que sejam concluídas as medidas necessárias ao efetivo acesso às funcionalidades do Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP; em reforço à transparência que deve ser dada às contratações diretas, que seja utilizado o Diário Oficial da União – DOU como mecanismo complementar ao portal digital do TCU, em reforço à devida publicidade até a efetiva integração entre os sistemas internos e o PNCP”.
Por fim, o TCU fixou o seguinte enunciado por meio do Acórdão 2458/2021-Plenário:
“A dispensa de licitação prevista no art. 75 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos) pode ser utilizada por órgãos não vinculados ao Sistema de Serviços Gerais (Sisg) , em caráter transitório e excepcional, até que sejam concluídas as medidas necessárias ao efetivo acesso às funcionalidades do Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP (art. 174 da mencionada lei) . Nesse caso, em reforço à transparência e à publicidade necessárias às contratações diretas, deve ser utilizado o Diário Oficial da União (DOU) como mecanismo complementar ao portal digital do órgão, até a efetiva integração entre os sistemas internos e o PNCP.”
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BERNARDO – PREGOEIRO, PROFESSOR E CONSULTOR EM LICITAÇÕES