Na sessão do Plenário do Tribunal de Contas da União em 26/05/2021, a Corte de Contas da União, manifestou-se via Acórdão 1211, da seguinte forma:
A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.
Acórdão 1211/2021-Plenário | Relator: WALTON ALENCAR RODRIGUES
Recentemente, na sessão de 06/10/2021, o Tribunal de Contas da União tornou a se manifestar sobre o tema, reiterando a decisão anterior, vejamos:
A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos) , não alcança documento destinado a atestar condição de habilitação preexistente à abertura da sessão pública, apresentado em sede de diligência.
Acórdão 2443/2021-Plenário | Relator: AUGUSTO SHERMAN
Já podemos dizer que o Tribunal de Contas da União está apresentando uma curva em seu entendimento jurisprudencial anterior, que vedava a inclusão de documento novo em sede de diligência, vejamos:
A inabilitação de licitante em virtude da ausência de informações que possam ser supridas por meio de diligência, DE QUE NÃO RESULTE INSERÇÃO DE DOCUMENTO NOVO ou afronta à isonomia entre os participantes, caracteriza inobservância à jurisprudência do TCU. (grifo nosso)
Acórdão 918/2014-Plenário | Relator: AROLDO CEDRAZ
Não cabe a inabilitação de licitante em razão de ausência de informações que possam ser supridas por meio de diligência, facultada pelo art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, DESDE QUE NÃO RESULTE INSERÇÃO DE DOCUMENTO NOVO ou afronta à isonomia entre os participantes. (grifo nosso)
Acórdão 2873/2014-Plenário | Relator: AUGUSTO SHERMAN
É cabível a promoção de diligência pela comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, para esclarecer ou complementar a instrução do processo licitatório, VEDADA A INCLUSÃO POSTERIOR DE DOCUMENTO ou informação que deveria constar originariamente da proposta. (grifo nosso)
Acórdão 4827/2009-Segunda Câmara | Relator: AROLDO CEDRAZ
Importante destacar o que está posto no Decreto Federal N. 10.024/19, art. 26, vejamos:
“Após a divulgação do edital no sítio eletrônico, os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, CONCOMITANTEMENTE COM OS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO EXIGIDOS NO EDITAL, PROPOSTA COM A DESCRIÇÃO DO OBJETO OFERTADO E O PREÇO, ATÉ A DATA E O HORÁRIO ESTABELECIDOS PARA ABERTURA DA SESSÃO PÚBLICA.” (destaquei)
Em várias decisões, o Tribunal de Contas da União reafirmou o que está posto no Decreto Federal n. 10.024/19, vejamos:
“c.1) a inserção posterior de informações relativas à declaração da relação de compromissos assumidos, afirmando que 1/12 (um doze avos) do valor total dos contratos firmados com a Administração Pública e/ou com a iniciativa privada, vigentes na data da sessão pública de abertura do Pregão não seria superior ao patrimônio líquido do licitante, enviada originalmente em branco, afronta o art. 47 do Decreto 10.024/2019, bem como a cláusula 22.4 do edital, QUE AUTORIZAVAM O PREGOEIRO RESPONSÁVEL PELO CERTAME APENAS A SANAR ERROS OU FALHAS QUE NÃO ALTERASSEM A SUBSTÂNCIA DAS PROPOSTAS, DOS DOCUMENTOS E SUA VALIDADE JURÍDICA, MAS NÃO INSERIR INFORMAÇÕES QUE DEVERIAM CONSTAR DOS DOCUMENTOS ORIGINÁRIOS APRESENTADOS PARA O FIM DE HABILITAÇÃO” (grifo nosso) (ACÓRDÃO Nº 113/2021 – TCU – Plenário)
E mais:
“1.7.1.2. HABILITAÇÃO IRREGULAR da licitante Emilson C Oliveira Santos Locação de Mão de Obra Eireli, UMA VEZ QUE FORAM CONSIDERADOS DOCUMENTOS ENVIADOS PELA EMPRESA APÓS O INÍCIO DA SESSÃO PÚBLICA PARA FINS DE ATENDIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS CONTIDAS NOS ITENS 8.7.5.3 E 8.8.5 DO EDITAL DO CERTAME, EM VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NOS ITENS 8.3 E 8.16 DO EDITAL E NO ART. 26, CAPUT E § 9º, DO DECRETO 10.024/2019 C/C O ART. 43, § 3º, DA LEI 8.666/1993”. (grifo nosso) (ACÓRDÃO Nº 1628/2021 – TCU – 2ª Câmara)
“1.7.1.2. ACEITAÇÃO PELA PREGOEIRA, APÓS CONCLUÍDA A FASE DE LANCES, DOS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO DA EMPRESA NORT SAT TELECOMUNICAÇÕES LTDA., QUE DEVERIAM TER SIDO ORIGINALMENTE ANEXADOS PELA LICITANTE NO SISTEMA COMPRASNET, CONCOMITANTEMENTE COM A PROPOSTA COMERCIAL, EM DESACORDO COM O ART. 26, CAPUT, DO DECRETO 10.024/2019 e com o item 5.1 do Edital do certame)”. (ACÓRDÃO Nº 3658/2021 – TCU – 1ª Câmara)
A Corte de Contas da União, ao introduzir o entendimento apresentado no prelúdio deste texto, parece caminhar na contramão do que dispôs o legislador, extrapolando em sua interpretação para, supostamente, privilegiar o atendimento do interesse público, todavia, sopesando os princípios que regem a Administração Pública, a legalidade não deve ser descartada.
É pressuposto básico que os agentes públicos não podem praticar ato que a Lei não autoriza, e, sem esconder as críticas a malfadada nova interpretação, o Tribunal de Contas da União parece estar a legislar com mãos próprias, quando deveria se ater ao permissivo legal básico, e este não autoriza a inclusão de documento novo em sede de diligência.
Em meio a enorme contradição de entendimento evidenciada por decisões contrárias e desarmônicas dentro do próprio Tribunal de Contas da União, a recomendação é de que tenhamos cautela na recepção de decisões como essas que, em nosso entendimento, contrariam absurdamente a legislação vigente, tanto quanto, noutro norte, a Resolução-TCU 332/2021 – que não vire hábito, TCU!
Ademais, o princípio da isonomia, encartado na Constituição Federal de 1988, e materializado no art. 3º, da Lei Federal N. 8.666/93, e ainda no art. 5º, da Lei 14.133/21 (Nova Lei de Licitações), é totalmente ultrajado quando se permite que as empresas licitantes possam ser tratadas de forma diferente no curso de uma licitação.
Exemplo: uma empresa que deixou de apresentar documentos de habilitação requeridos no instrumento convocatório, que porventura reste classificada em primeiro lugar após a etapa de lances de um Pregão Eletrônico, terá nova oportunidade para fazê-lo, em detrimento das demais que, nesse exemplo, apresentaram todos os documentos solicitados no Edital. E a isonomia, como fica?
Também não podemos perder de vista o elementar princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que dispõe que as regras do Edital fazem lei entre a Administração e as empresas licitantes, devendo ser respeitadas. Se há previsão para inabilitação de licitante que deixar de apresentar os documentos requeridos para sua regular habilitação, essa deve ser cumprida.
Não há o que se falar em atendimento ao interesse público sem respeito aos basilares princípios que mantém a Administração Pública em pé; a ventilada “modernização de entendimento”, especificamente aquela que se apresenta na contramão dos valores constitucionais, deve ser, em nosso entendimento, banida, pois não há modernidade na distorção do espírito da lei – ponto final.
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BERNARDO – PREGOEIRO, PROFESSOR E CONSULTOR EM LICITAÇÕES